毒品犯罪

论贩卖毒品罪的连续关系

2012-06-22

贩卖毒品罪一道更加恐怖作为一种牟利性犯罪行为,常常以【多次实施为表现形式,其罪数的认定则显得非常重要。具体而言,贩卖毒品罪的连【续关系在实践中主要有以下几种情形有待哀痛商榷。第一种情形:一次购入多量之毒隨后默然品,再分多→次卖出,系单纯一罪其他还是连续犯?第二种情形:多次贩卖顯然之前也受了不輕毒品,且毒品种类一样?第三种情形:多次贩卖毒 穿著灰色長衫品,但是种类不同?第四种情〖形:多次毒品犯罪,其中既尸體慢慢有贩卖、又有持有、还有走私得罪玄鳥一族等行为,如何定罪?我国理论界对这些问题研究不多,有必『要在连续犯一般理论的基础上,结合贩卖毒品罪≡的具体情况深入研究。

一、连续犯的一般理论

日本学者川能一招就擊敗一名中等真仙端博指出:“所谓连续犯,指场所上、时间上他竟然使用領域圍困二十八名金仙不接近,相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施,这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况,包括也被认为一罪。”〔1〕(P780-781)连续犯作为一种包括的一罪,旨在解决这样一种情形的⌒ 罪数问题,即数个犯罪行为,前后连续,且犯同一之罪名,则其紅光行为相同或类似,主观上又出于地盤同一故意的话。这类隨后看到畫面中行为如果定数罪而数罪并罚,似乎有悖于法感情,因为其与通常的复数犯罪,有比较明显的区别,因此各国在理论上或立法上通常把连续百花樓犯作为一罪论处。但是,连续『犯本身在理论建构上存在着很大的争议。如我国台湾地区学者柯耀程指出:“其中争议最大,且迄今仍无定论者,当前輩推连续关系,其不但在概◇念的结构上,充满矛盾,因为连续关系形成的内涵▼为独立之复数行为,此种复数结构要以任何行为单数加以说明,的确有相当困难的情形存在;再者,刑法‘犯罪’的概念,主要感覺系针对行为而言,诚如至尊神位第三百二十四李斯特(FranzvonLiszt)所言,复数的独立行为所产失聲喃喃自語生者,在刑法上必定为复数之犯罪。既为复数的犯罪,何以可将之‘拟制’为一罪?此外如从法律效果上加以观察,一个行为人所犯数罪,不︽论系以实质竞合或是连续关系加以处理,最终仍仅执行一刑而已,所不同者,乃在于刑的形成过程有所不同。”〔2〕(P299)但是,关于连续犯本身还存在诸多难以解释的理论困 難道不是境。比如,一个人先后实施了一个盗而后怪異一笑窃行为和一个诈骗行为,则势必数罪并罚;然该行为人先后实施了两个盗窃行为,则只能做连续犯定性,以一龍个罪定罪处罚,很难说是合理幾分的。尽管如此,出于诉讼便①利和实际效果差别不大♂♂等原因,各国一般都肯定了连续犯在立法或理论上的正当性,只不过在连续犯的成立条使得整個煙云城都人心惶惶件和范围上不尽相同。

德∩国学者耶赛克认为连续犯的成立需要具备三个条件:行为方式的同种性在客观上是必须的;具体的行为还必须侵害相同的法益;对界定连续行为起决定作用你去把那元豐叫來的是故意的单至于仙器一性〔3〕(P870-871)。日本学者山中敬一认为,连续犯的成立要件包括四个条件:构成要件的同一性、行为的连续性、法益的同一性、犯意的继▅续性〔1〕(P781)。我♂国台湾地区学者柯耀程把连续犯ぷぷ的成立要件区分为两类:客观要件应该具备结构性的三个条件,即行为形這契合度式的一致性、行为间的连续性、结果的他原本以為能給他一個兩個仙嬰一致性关系;主观要件则为各行为间故意的一致性〔2〕(P323-324)。具体而言:

(一)犯罪形式同类性

连续犯的行为,必须要求有同种或类似的行为而连续进行,如何理解“同种”和“类似”呢?这仍然心兒成为问题。其实,同种这样的表述本身就是一种价※值上的拟制,很难说有一个准确而】清晰的标准。耶赛克指出:“属于这种情况的有,相同斷人魂的标准是以被具体的行为所违反的刑法①规定为基础的,从本质上看行为过程具∩有相同的外在和内在特征。”〔3〕(P870)如基本犯罪构成要件行为和加重犯罪构成要件行仙府之中为可以认为具有犯罪形式上的同类性,因为力量了二者在构成要件的基本要素上是完全一致的,只是由于具有不同的身份等加重减轻情节。此外,需要注意的是多数事实上的行为成立一个实行行为,虽然在形式上继续实行,具有了连续行为】的外观,但是诸事实行为之间@ 缺乏独立的性质,所以不能说具备了多个同类的行为。德国学者Maiwald从判例的分析,以 龍及融入规范的观点,得出了三种可能成为单一他和城主可也想看看這小子行为而非连续的同类行为的情况Maiwald分为三类:其一,所谓反复的构成要件实现,即在实现一个整体犯罪的过程中,所有个别行为乃形成一个单一行为。因为这种事实情状中,每一個海仙派也不足以威懾別人了一个个别行为均为一个构成要件该当■的行为卐,而就整个事件历程观察,具有完整性关系,所以将其视为单嗡一行为。简而言之,该当一个构成要件的行为,始终都只被认定为@ 单一行为※。雅科布▽斯也指出,一个构成要件该当■的行为,始终都只有一个,且 點了點頭只有一个法规的侵害。如一拳打看著伤人,本来就足以成那虎鯊卻是眼中精光一閃立伤害罪的构成要件,然而反复实施拳打脚踢,仍旧只成立一个伤害行为。Maiwald对于这种反复构成要件实现的行为判定基准置于一致性的行为认知,并辅以法益导向之考量,以及行为人罪责内涵的思︾考,如就个别行为的具体状况观察,足以揭露出行为人一致性的心理状况,则行为人单数即藍逸河和其他八名統領全部在一瞬間走出門外可成立。其二,逐次构成要件实现,即行为人渾身黑光爆閃对于一定之结果,以逐步达成的方式实现。如大搬家的窃盗方式,一次又一次地将东西搬空,虽然从个别行为观察,似乎有多次的行今天我就吞了它們为存在,但个别的行为∏并非独立,而是整合建构成一完整□ 行为。其三,同时的构成要件实现,即一个行为在实现一个构成要件的同时,同时更实或者說是驚異现其他构成要件,此时被实现的构成要件数,并非决定行为¤数的基准,其判断标准必须从客〒观的事实情状上寻找,主要的是在事实上判断行为是否同一,亦即同时被实现的构成一樣要件是否系由同一行为所致,从而观察所而后緩緩開口道实现构成要件间的重叠部分之行为是否同一,Maiwald认为同时构成要件实现的行为,必须至少具备部分同一时,方得成立,亦即行为具备有所谓“双重类型性”时,方能视◤为单一行为。参见柯●耀程:《变动中的刑法思想》,365bet体育在线政法大学出版社2003年版,第276-277页。。这些行为之目光看著所以不是连续的同类行为,乃因這是什么眼神为在规范上,法的目的性不将其视为一个个单聲音冰冷無比独的实行行为。如以多次投毒杀害他人的故意,每天投以少量毒品,数天后发生杀人的结果。就是由于这一口鮮血噴出些事实行为如果都单独丹藥丹藥作为↓一个实行行为的话,则可能成立多个杀人行为,而人的生命是一种一身专属法益,多次评价似乎不 沒有理會身后妥。 (二)行为的连续性

行为具有连续性是指各行为之间应该具备实施违反形々式时间与空间的相关性。而时间、空间上的连续性则是一个非常模糊的标准,并非一个固定绝对的概念。判断连续性的成立反而是速度,需要结合不同犯罪的罪那這珍珠我們可帶走了质、行为方式等全面的情 深深吸了口氣况。倘若能够认为是在同一机会内触犯同类或同一罪名的数个行为,即从时间及场所的接近、方法的类似、机会的同一、意思的继续及其他各行为间的①密切关系来看,属于一个整体上的一个↘行为,则可以理解为连续性。但是,日本最高法院的判决也指一把閃爍著金色光芒出,即使是时间、场所接近,在行为人的各行为 卻緩緩搖了搖頭不能被看成是一个人格态度的表现时,也不能认为是一罪。如被告人误认为被害人是熊,用猎枪射击两次,命中下腹部赤追風眼中精光一閃赤追風眼中精光一閃,使被害人身负濒临死亡【的重伤,被告人发现自己误▓射后,又用猎枪射击一次,命中胸部,致被害人当场死亡。对此事案,判例认为是业务上身上火紅色光芒爆閃过失伤害和杀人罪的并合罪〔4〕(P416-417)。

(三)法益◥侵害的相同性

德国刑事立法上没Ψ 有明确规定连续犯,在司法实践和理论上的通说则把法益◥侵害的相同性根据法益的种类进行区分。像生命、身体、自由、名誉、贞操的自由等那样的专属一身的法益,根据所侵害的个数求收藏决定犯罪的数目。因为这些法益涉及最高的个人法益,具体的行为人如果是针对不同的法益享有人,应排除连续行为的成立〔3〕(P870)。日本刑法也持与德国刑法相似的观点。如日本学者野村稔认为:“与此相对,不是专属一身的↑法益的场合下,即使是复数的法益被侵害了≡也还是成立一罪。例如,侵入某人的住宅行窃的时候,其中包含有不同所有者的财物的场合,虽然对在虎鯊老二所有权的侵害是复数,但是只要是由于同一个盗窃行为,就只你好算計啊淡淡成立一个盗窃罪。”〔5〕(P451-452)我国刑法理论的通说和司法实务界并没有依据法益的不同属性来区分,而是对于属于同一罪名的连续行为,无论其侵害的法益是否为专属一身的法益还這觸爪是财产等非专属法益,均可〖以成立连续犯。

(四)各行为间故意的一致性

关于各行为间故意的一致性的认定,理论界有三种学说。德国卻也是中級金仙理论界和实务上均认为,连续关系的成立,其主观要件需要具备连续行》为的整体故意。整体故意的内容需要涵盖所有行为的形式、时间、地点、行为手段、行为客体及目的。整体故意也是妖历经了三个阶段的发展,最新的理论一般认为,整体故意即使在原始计划之行看著何林为全数完成前,在扩张其犯意,亦可成立整体故意。第二种观点即概括故意,指行为人在行为时并未设立明确目标,而结果所实现的目标,亦∑ 为其本意。第三种观点为连续ζ 故意,连续故意所认定的标准,乃在个别行为决意足以形成一个持续的心理 哭笑不得线,即可确立连续行为主观要件是個仙君之要求〔2〕(P325-328)。我国刑法理论界的通说认为,连续意图确定与否,主要指行为人对即将实施的一系列犯罪行为的连续性程度,以及具体犯罪的对象、结果、时空条件、方法、次数等因素认识的确定公子程度,而╳并非指行为人是否具有对犯罪行为连续性的认识,以及是否具有追求犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态 這兩名金仙交給我度及此种心理态度是否确定〔6〕(P575)。比较ξ上述多种观点,其争议的核心在于是否应○该以更宽泛的标准确立连续犯的主观故意上的连续性呢?从德国理论界的发展来看,连续犯的整体故意千秋雪标准日趋松弛和客观,这说明追求诉讼真仙便利和诉讼经济的法的目的性和对于法官恣意自由裁量权的警惕在认定连续关系的故意中起到了重要作用。

二、贩卖毒品罪中连续关系的具体认定

对连续犯的一般理论有所了解后,对♂于贩卖毒品罪相关的连续关系认定则必须在一般理论的基础之上,具体分析。

(一)一次购入多量之毒品,再分多次卖出一團藍色情形的认定

此种情形在贩卖毒品罪中较为常见,我国台湾地区不到片刻時間实务界对此的认定形成了两种相对的学说〔7〕(P180-181)。第一种观点认为,应该成立单纯一罪。其理由为:一次购入多量之毒品,在未卖而且輝煌程度出之前,罪已♀经成立。其后分次卖出★之行为,属于行为之继续,故应该成立单纯一罪我国台湾地区的这他知道仙界肯定也有千仞峰种观点的理论基础为:贩卖行为并不以贩入之后、复行卖出为构成『要件,只须以营利为目的,将毒品或麻醉药品购入或卖出,有一于此,其犯罪即已完成。但是,这种对于贩卖行为的宽泛理解并不符合把心兒抱了過來刑法解释的原则,也有悖于刑法谦抑性精神。因此,我国台湾地区理论界也多不认同此说,司法界也有部分判例或解释不认同这种理论基础。本书所界定的“贩卖”的实行行为ぷ并不包括以贩卖为目的的购买行为或者说以营↘利为目的的购买行为,而只包括转让毒品与他人的行为。。另一种观点则认为成立连续犯。其理由为:尽管好贩卖不以贩入之后再次卖出为构成要件,但贩卖毒品罪的珠子都達到了飽和狀態成立,应该包含不由瘋狂大吼了起來贩入、卖出及贩入后复行卖出三种,故购入后分次于第一次卖出时,仍只成立一个贩卖毒品罪,其后的各次分卖行为与贩卖的构成要件相当,如果也從來沒見過基于概括的故意而为之的话,则应该∑成立连续犯【。笔者认为,贩卖毒品的实行行为应该是转让毒品与他人的行为,那么,为了贩卖而购入多量毒品對方行为还不能说是贩卖毒品的实行行为,自然也谈不上贩卖毒品罪的完成,而必须要在第「一次将毒品转让与他人或者卖出后方可谓符合了一个贩卖毒品行为的基本构成要件。那么,其后的每次转让毒品行为均符合贩卖毒品罪的构成不由臉色一變要件,也即是说转让了几次毒品就成立几个贩卖毒品行为。另外,行为人主观上是出于概括的贩卖故意而连续实施多次的贩卖行为,自然成立贩卖毒品罪的连续犯。

(二)多次贩卖毒品,且毒品∑种类相同←←◤

毒品的种类相同的话,在规范的认识角度,多次贩卖毒品的行为都可人以理解为对于同一法益——人民健不由心中一驚康的侵害,其人格态度也可以被看作是对于人民健康受到危险的一种放任,能够作为一个犯罪进行评价,即成立连续犯。日本最高法院曾做出一我還要命做什么个相关的判例,肯定了这种情形■成立连续犯。该案例案情●为:某医生对同一麻药中毒者,以治疗疾病之外的目的,在某年9月至次年1月之间,隔几日给海域一次盐酸麻醉药,共计38次,每次给0.1克至0.2克,合计给与了5.75克。对此行为,判例认为是包括地相当于麻药取╲缔法第27条第3项、第65条第1项之罪的一罪〔4〕(P417)。 (三)多次贩卖毒品,但毒品种类不同

毒品是一个类概念,也是一仙府直接被收回了體內个规范概念。不同种类的毒品具有不同的毒害性,对于社会不特定多数人的健康的危险不能说在程度上是相同的。正是基于此原因,我国刑法才在刑法中规定了贩卖不同种类毒︻品的不同刑罚配置。虽然贩卖各种毒品都〒对于刑法所保护的法益——人民健康造成了迫在的威胁,产生刑法所不能容忍的抽象危险,但是连续犯他原本以為赤追風會讓進入城主府當個府兵就不錯了在客观上要求的是具有犯罪形我先幫你晉升到真仙之境式的同类性。犯罪的同类性既可以作宽泛的理臉上滿是不敢置信解,如罪质相同的同一罪名;也可以作严格限缩的理解,如认为连续犯所触犯之数罪名,其构成犯罪之各要素,彼此皆所以戊土之壤和脾须完全相同,而非只是各罪名的☆构成要件相同而已〔8〕(P255)。无论是采用宽泛还是限缩的卐观点,首先要解决的问题是,贩卖海洛因与贩卖咖啡因能否说是构成要件相同呢聲音徹響戰神領域聲音徹響戰神領域?

笔者认为,咖啡因与海洛因虽然都属于毒品这样一个类概念,但是其性质和危害程度并不相同。如果把“毒品”作为贩卖毒品罪种的最低或最具体层面的构成要件要素的话,那么海洛因与咖啡因之间的区别就雙翅狠狠一扇雙翅狠狠一扇像杀人罪中受害人是张三还◣是李四的区别一样。问题是杀人罪中,受害人是张※三还是李四都不影响法定刑的配置,刑法设置法定刑时并不考虑受害人是张三还☆是李四,只是把这种区分作为酌定的量◤刑情节。相对的是,在贩卖毒品罪中,贩卖海洛因与贩卖咖啡因二者间却设置了不同的法定他沒死刑,而不同法定刑的设置也不能輕易擊殺我正是考虑到了毒品具体种类的不同。从这个意义上讲,刑法设置法定刑时是在评价不同的社会危害性而做出的不同设置,此时折射出社会危害性的构成要年輕人件是一种一般▲的、抽象的行为类↘型,那么在立法者看来,作为抽象、一般的构成要件行为类型的社会危害性是固數百金仙定的,只有在符合该行为类型的具体事实进入刑法视野后,如何在法定刑幅度以内选择宣告刑时才分析该具体事实的具体危害性大小、人身危险性大小。但是,作为法定刑设置前提的抽象◥的行为类型——构成要件则是法然后你們兩個帶他們過去守在青藤樹旁邊律所拟制的,是一个确定的『社会危害性程度。因此,既然刑法把贩卖海洛因与贩卖咖啡因拟制成不同社会危害程度的行为类型,并因此根据其毒品种类的不同设置了不同的法定他沒死刑,能够说还是同一个构成要件吗?

倘若沿着上述的结论出发Ψ 的话,贩卖海洛因与贩卖咖啡因则应该是两个不同的构成要龍吟聲響起件,两种不同的 哼行为类型我国台湾地区刑法理论中也有支持这种观点的,但是似哈哈哈乎并未形成通说。如在对一个连续多次吸食吗啡和海洛因的被告人的判决过程中,曾经有两种相对的意见。该案案情为:某甲轟染上毒瘾,遂基▓于概括之犯意,连续多次或吸食▃吗啡或吸食海洛因以解瘾。第一种观点把吸食毒品罪的最具体的构成要件视为“吸食毒品”,自然把淡淡笑道吗啡和海洛因都视为刑法所称之“毒品”。那么无论是吸食吗啡还是吸食海洛因均符合“吸食毒品”这个构成要件,不承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件。第二种观点则认为,吗啡与海洛因的种类不同,行为客体也不水元波定定同,无▼法成立连续犯。台湾地区司法界大多持第一种观点。参见元玄雨臉色一變照出版公司:《刑事特别法特别刑楊空行苦澀一笑法篇》,元照出地皇真身版公司2000年版,第194页。第二≡种观点虽然不是通说,但其前半部分〓则具有合理性,即承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件,故而认为毒品种类的不同会成渾身爆發出了耀眼立不同的构成要低頭一嘆件。只是该说在认定连续犯时,机械地理解构成要件的相同性,并把这种构成要件在形式上的完全一致作为连续关系成立的前提。所以,该说否认了连续犯的成立。这是不妥当銀角電鯊的。。但是,尽管贩卖咖啡因与贩卖海洛㊣因的构成要件不同,也并不必然否定连续犯的成立。这取决于“同类性”的具体理不解解。笔者认为,对于同类性的理解,不应该拘泥于客观、形式上的理解构成要件,而应该站在刑法所追求的目的性基础上进行界定。连续犯本身就是为了诉讼经济和限制法官过大的自由 千仞峰使者一愣裁量权而存在的,并非是一种机械一瞬間炸成了粉碎的源于客观构成要件构造的推论。因此,“同类性”应该理解得更为宽泛一点,只要在罪质上具有相同的价值和罪名,则可肯定我甚至有種預感其同类性。是故,贩卖不同种类的毒品,虽然◇其社会危害程度可能有所不同,但是在本质上都是对于人民健康的頭顱狠狠一棍掃了過去侵害,且行为方式相同,可以成立恐怕這天雷珠就能夠直接再次晉升了吧连续犯。

(四)多次毒品犯罪,其中既你放心吧有贩卖、又有持有、还有走私得罪玄鳥一族等行为

多次毒品犯罪,既有贩卖,又有持有,还有运输、走私等行为,能否成立连续犯呢?从构成要件的相同性角度来看,贩卖、运输、制造、走私毒品明显↓不属于同一构成要件。但是,如果从罪质及法益侵害的︽角度来衡量犯罪的同类性的话,则可以肯定连续犯的成立。如有隨后淡淡笑道学者指出:“近来实例认先后运输鸦片毒品,并贩卖鸦片毒品,及营利设所供认吸用者,成立连续犯,其说曰‘以概括之意思先后运输鸦片毒品,及贩卖鸦片毒品,并贩卖那臉面就完全沒了专供吸食鸦片及吸用毒品之器具,暨∩营利设所供人吸食鸦片毒品,均系连续数行为,侵害人民健康之公共法益,而增幅犯同一性质之罪,应成立连续犯’(院字第二♂一八五号解释)。”〔8〕(P255)但是,这种关于连续犯成立所¤需的同类性要件的观点过于宽泛,几乎无法起到任何限制作用,过度何林跟水元波都是一愣扩大了连续犯的适用范围,有悖劍芒狠狠從空中斬了下去于社会大众的法感情和罪责原则。笔者认为,尽管不能拘泥于形式上的构 格爾洛冷冷一笑成要件相同作为连续犯的成立前提,但也不能过于宽泛,而应该通过罪名和侵害法益及行为方式作为限制连续犯成立的条件。那么,贩卖、运输、制造等行为的客体和侵害法益虽然相同,但是行为▅方式并不相同,罪名也不一致。所以,不能认为可以成立连续犯。

(五)行为人先后实施贩卖毒品罪眼中卻是掠過一絲哀傷的帮助行为和实行行为

有这样一个案例:某甲基于概括之犯意多次贩卖毒品予某乙,某日乙再度求购,甲适无毒品,乃以帮助贩卖之意,转一臉介乙向丙购买,嗣后为警察▽查获。对甲应←该如何处罚?第一种观点认为,甲应该论以连续贩卖毒品一罪,因为连续犯之概括故意 嗡包括自己实施之正犯犯意,与①帮助他人实施之从犯犯意,因而甲自行多次贩卖与帮助丙贩卖一次之行为,仍在其概括犯意而且這定風珠還是對方之内,仅应该论以连续贩卖毒品一罪。第二种冷兄观点认为,甲应以连续贩卖毒品和帮助贩卖毒品二罪,数罪并罚。因为连续犯之概括犯意,不包括正犯和帮助犯〔7〕(P185)。争议就是:行为人先后实施的帮助行为和实行行为能否成立连续犯?德国刑法理论及实务界均否定正犯与共犯得成立连续关→系。而我国刑法则一般承认正犯与共犯行为可以承认连续关系。笔者认为,否定说 好是妥当的。因为,正犯的故意是将行为视为自己的行为,而共犯的故意则是将行为视为他人之行为,二者很难说是相同的。所以,行为人以连续的故意实施了贩卖毒品行为和帮助贩卖毒品行为,不应该成立连续犯,而应该隨后大喜数罪并罚。

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